Los pueblos indígenas en el derecho internacional

Los pueblos indígenas en el derecho internacional

Por Juan Manuel Salgado

Durante siglos los pueblos indígenas fueron negados. Hoy, la mayoría de las naciones acepta su libre determinación. A continuación, un recorrido histórico por el devenir de este proceso. El rol de la OIT y los conceptos de minorías y descolonización.
 
Abogado (UBA), ex fiscal federal, ex juez de la provincia de Neuquén, ex decano de la Facultad de Derecho de la Univ. del Comahue, asesor legal de la Confederación Mapuche del Neuquén, abogado de Endepa, director del Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indígenas.


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1.

Aunque al inicio de la expansión colonial se debatió sobre el estatus de los pueblos sometidos, ya en el siglo XVII el derecho internacional era un sistema exclusivo de Estados, legitimador del despojo de tierras y culturas nativas. Durante siglos los indígenas sólo fueron un asunto interno más sobre el que los Estados ejercían completa soberanía y aún en el siglo XX la Sociedad de las Naciones desechó tratar quejas contra Estados formuladas por autoridades indígenas.

Pero en 1989 la Organización Internacional del Trabajo aprobó el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y en 2007 la Asamblea General de la ONU votó la declaración de sus derechos reconociéndoles la igualdad con los demás pueblos y la libre determinación.

¿Cómo fue que partiendo de su negación se llegó en pocas décadas a aceptar la libre determinación para los pueblos indígenas?
El presente trabajo resumirá este proceso iniciado a partir de la convergencia de tres cursos paralelos: 1) la protección de la OIT, 2) la cuestión de las minorías y 3) la descolonización.

1.1.

Las primeras referencias a los indígenas están en los trabajos de la OIT. Creada en 1919 para establecer reglas laborales mínimas, advirtió de los abusos sobre los nativos sometidos a servidumbre, aprobando en 1930 el Convenio 29 sobre eliminación del trabajo forzoso.

El Convenio 50 sobre reclutamiento de trabajadores indígenas (1936) y la Recomendación 46 son los primeros instrumentos específicamente dirigidos a este sector para concluir con su trabajo servil. En 1939 se aprobaron el Convenio 64 y la Recomendación 58, sobre contratos de trabajadores indígenas, la Recomendación 59 de inspección del trabajo indígena y el Convenio 65, prohibiendo sanciones penales a indígenas por incumplimientos laborales.

Los estudios de un comité creado en 1945 promovieron la aprobación, en 1957, del Convenio 107 sobre poblaciones indígenas y tribales, que excedía lo laboral y fue el primer tratado regulador de aspectos clave de la cultura indígena, como la propiedad de las tierras, el derecho consuetudinario, la salud y la educación. El Convenio suponía que las culturas indígenas estaban destinadas a desaparecer pero obligaba a políticas paternalistas para proteger a sus miembros evitando la asimilación traumática o coactiva.

La orientación asimilacionista gradual y el rechazo de la coerción establecían la necesidad de proteger transitoriamente las instituciones, personas y bienes indígenas, incluyendo las tierras ocupadas, el derecho consuetudinario y la enseñanza en lengua materna.

Esta protección de la vida indígena en el Convenio 107 será luego la base para su revisión mediante el Convenio 169 que desechó el paradigma integracionista reconociendo a los pueblos indígenas como sujetos colectivos autónomos.

1.2.

Mientras el derecho internacional sólo reguló las relaciones entre Estados, las minorías nacionales únicamente preocuparon si llegaban a formar uno, en relación con las cuestiones de su reconocimiento.

Esa orientación guió las propuestas luego de la Primera Guerra Mundial y la caída de los imperios zarista, otomano y austrohúngaro, pues una de las causas inmediatas de la conflagración había sido la situación de las minorías en ellos. De allí que se promoviera la autodeterminación, entendida como independencia, a partir de actores tan disímiles como los Estados Unidos o el nuevo gobierno revolucionario ruso.

Pero las nuevas fronteras no albergaron poblaciones homogéneas y los recientes Estados incluían una presencia importante de otros grupos nacionales. El problema no figuró en la constitución de la Sociedad de las Naciones, que no aceptó restricciones generales a la soberanía, pero se impulsaron pactos multilaterales de protección de minorías entre Estados de la misma nacionalidad de estas y los que las albergaban.

La propuesta fracasó por su paradójico rol en el estallido de la Segunda Guerra. El sistema daba reconocimiento internacional a los alemanes de Checoslovaquia y Polonia, quienes plantearon reivindicaciones por su situación. Cuando estas no fueron atendidas, los nazis tuvieron un pretexto para invadir esos países.

Por eso, después de la guerra hubo una reacción contra la protección internacional de las minorías cuando la ONU se constituyó en 1945. Ello no implicaba un desconocimiento de la cuestión, máxime cuando los principales crímenes habían sido contra grupos étnicos.

Pero la solución se buscó en los derechos humanos, entendiendo que las minorías se protegían mediante el reconocimiento de los derechos individuales de sus miembros y la exclusión de la discriminación, como principios de convivencia internacional. Así se omitió toda referencia al tema en la Declaración Universal de 1948.

El reconocimiento de que la forma en que los Estados trataban a sus habitantes no era más un asunto ajeno al escrutinio internacional fue un enorme giro conceptual. Esta concepción limitante de la soberanía, que la Sociedad de las Naciones no había querido adoptar, fundó el desarrollo del sistema internacional de protección de los derechos humanos. El respeto a estos derechos sin distinciones de raza, sexo, idioma o religión aparece así como uno de los fundamentos de la paz y la seguridad internacionales.

La protección de la dimensión colectiva de las personas se mantuvo en el castigo del genocidio y en el principio de no discriminación. Por eso en 1947 se crea la Subcomisión para la Prevención de las Discriminaciones y la Protección de las Minorías, asesora de la Comisión de Derechos Humanos. En esta subcomisión se incorporó la temática indígena en el sistema internacional al decidirse que la discriminación contra los indígenas requería una investigación diferente, cuyo resultado fue el primer estudio sobre pueblos indígenas desde la óptica de los derechos humanos (Informe Martínez Cobo, 1983). El plan inicial del informe era señalar los obstáculos para la integración, tal como entonces se veía la cuestión, pero este enfoque se modificó ante las demandas de las organizaciones indígenas que reclamaron el respeto de la autonomía y las identidades y culturas de sus pueblos.

Debido a esta nueva perspectiva, en 1982 se creó el Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas (GT) dentro de la subcomisión. Como en sus debates participaron representantes indígenas, el GT se constituyó en el foro por donde la visión occidental de los derechos humanos fue enriquecida con concepciones de la libertad comprensivas del marco colectivo. Allí fue clarificándose que la diferencia entre los pueblos indígenas y las minorías se hallaba en que aquellos habían sido víctimas de colonización y aún sufrían colonialismo interno, por lo que su protección era insuficiente sin garantías de autogobierno y control sobre sus territorios y recursos naturales.

1.3.

Luego de 1948 la ONU comenzó a elaborar un tratado que hiciera vinculantes los derechos de la Declaración, tarea finalizada en 1966 con la redacción de dos pactos, uno sobre los derechos individuales clásicos (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) y otro referido a los de segunda generación (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). En el primero se incluyó el artículo 27 sobre “las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas”, a quienes no se puede negar la práctica de su cultura, religión e idioma. Aunque fue una revisión parcial del criterio para el cual los derechos de minorías eran diferentes a los derechos humanos, el texto volvió a eludir la protección colectiva, optando por una fórmula individualista que evitaba debatir sobre la personalidad internacional de estos grupos.

Pero las posturas de los indígenas en el GT desbordaban la dimensión individual del artículo 27. Aludían a las formas opresivas de los Estados que los habían absorbido, a la compensación de los abusos sufridos y a la recuperación de la vida colectiva libre. Por eso se enfocaron en el derecho a la libre determinación presente en los pactos de 1966 enfatizando las similitudes con pueblos que en la posguerra cuestionaron frontalmente un sistema colonial legitimado durante siglos por el derecho internacional.

En 1945 sólo había medio centenar de países independientes y casi tres cuartas partes se consideraban herederos de la tradición política y jurídica “occidental”. Décadas después el número se aproximaba a 200 por la descolonización de Asia y África, lo que trajo visiones más amplias de los derechos humanos al incorporarse historias y formas políticas y jurídicas distintas de las que prevalecían al crearse la ONU.

Uno de estos cambios fue la incorporación de la libre determinación de los pueblos como derecho humano fundamental. En la Carta de la ONU figuraba como principio internacional pero no aparecía en la Declaración de 1948 pues sus redactores no la contaban entre los derechos humanos.

La incorporación de nuevos Estados con dirigentes formados en luchas contra la dominación colonial modificó esta concepción y así, en 1966, la redacción final de los dos pactos incluyó en el inicio un texto común reconociendo el derecho de todos los pueblos a la libre determinación.

Los dirigentes indígenas en el GT sostuvieron que no se trataba de un derecho limitado a las situaciones coloniales ni una atribución de Estados soberanos, por lo que también se aplicaba a sus pueblos. Es que el derecho a la libre determinación implica que las personas tienen la facultad de ejercer colectivamente el control de su destino. De allí que además del aspecto externo ligado a la constitución de Estados independientes, se resaltara una faz interna que vincula el respeto a los derechos humanos con los procesos democráticos y la autonomía colectiva.

En 1985 el GT inició un proyecto de declaración de derechos de los pueblos indígenas en el que los términos co-implicados pueblos y libre determinación encarrilaron los debates, las demoras y finalmente los difíciles consensos de la redacción final. Fue aprobado en 1994 por la subcomisión pero luego se detuvo doce años por la oposición de muchos Estados.

En el proyecto, los pueblos indígenas eran iguales a los demás pueblos y sujetos de libre determinación, con derechos a la reparación histórica, al mantenimiento de la vida cultural y al control de las tierras, territorios y recursos.

2.

En 1988, mientras el GT elaboraba la declaración, ya habían confluido las líneas descriptas y la cuestión indígena se debatía alrededor de la libre determinación y el alcance del reconocimiento institucional y territorial. Uno de los temas tratados en el GT fue el Convenio 107, duramente criticado por redactarse sin participación indígena y propender a la asimilación. De allí que la OIT impulsara su reemplazo que, con la participación de representantes indígenas, concluyó en 1989.

A diferencia del anterior, el Convenio 169 es un tratado de derechos humanos que revierte la orientación integracionista y reconoce las aspiraciones de los pueblos indígenas a controlar y fortalecer sus instituciones, lenguas y religiones, en el marco de los Estados en que viven. Para ello introduce su derecho a participar y a ser consultados antes de adoptarse medidas que los afecten, especialmente en lo que hace al uso de sus recursos naturales.

Según la OIT, los mecanismos apropiados y eficaces de consulta y participación constituyen “la piedra angular del Convenio”.

La consulta fue toda una novedad y su acierto se reveló en la expansión de normas y jurisprudencia que la ubican hoy como un principio del derecho internacional de los derechos humanos.

El Convenio no menciona la libre determinación pero la regula en su aspecto interno. El resguardo de las instituciones representativas, la consulta y la participación, la determinación de prioridades de desarrollo, las normas propias de solución de conflictos y la gestión de servicios de salud y educación son los aspectos principales de esta autonomía.

Para garantizar su ejercicio se reconoce la posesión y propiedad de las tierras que los pueblos indígenas ocupan tradicionalmente y el resguardo al territorio o hábitat.
Aunque el Convenio no recogió todas las demandas indígenas, legalizó el cambio conceptual superando las propuestas asimilacionistas y reconociendo que los pueblos indígenas requieren formas específicas de protección de sus derechos humanos.

3.

A partir de entonces los derechos indígenas fueron siendo reconocidos en tratados, declaraciones y recomendaciones de numerosos órganos internacionales.

En los países americanos la Comisión Interamericana hacía tiempo sostenía que los Estados debían proteger a las comunidades indígenas. Más adelante, la Corte Interamericana determinó que la protección de la vida indígena otorgaba prevalencia a las normas consuetudinarias por sobre la legislación estatal de organización familiar, representación política y propiedad territorial, resolviendo a partir del caso “Awas Tingni”, en 2001, que la Convención protegía la participación política indígena, las formas propias de uso de las tierras por dichos pueblos, la restitución de las que habían sido despojados y el derecho a la consulta respecto de los recursos naturales.

El Comité de Derechos Humanos sostuvo que el mantenimiento de la cultura indígena requería la preservación de las tierras y el resguardo de la economía tradicional, debiendo los Estados consultar antes de comprometer su modo de vida.

El Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial señaló que la discriminación contra los pueblos indígenas ocurre cuando su cultura y su identidad se ven amenazadas, por lo que no se debe adoptar decisión relacionada con sus derechos sin su consentimiento informado. También constituye discriminación el despojo de sus tierras y recursos, debiéndose proteger los derechos sobre ellos, y en los casos en que se les ha privado, tomarse medidas para su devolución.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales aclaró que el disfrute de los derechos requiere la adecuación cultural y una protección especial a los pueblos indígenas.

El Comité de Derechos del Niño expresó que los niños indígenas tienen derecho al respeto y a la transmisión de la vida cultural de sus pueblos como condición de posibilidad de los demás derechos.

Paralelamente aumentó la presencia indígena en la elaboración de normas internacionales.

Los instrumentos de la Cumbre de la Tierra de 1992 en Río de Janeiro contienen expresas referencias al papel de estos pueblos en la ordenación del medio ambiente y a sus derechos de propiedad intelectual y participación. La Declaración y Programa de Acción de Viena (1993) les asegura participación y respeto a sus identidades, culturas e instituciones. La Conferencia contra el Racismo (Durban, 2001) reafirmó sus derechos a vivir sin discriminación manteniendo sus culturas. Las convenciones de la UNESCO para la salvaguardia del patrimonio cultural inmaterial (2003) y la protección y promoción de la diversidad de las expresiones culturales (2005) reconocen el aporte de los pueblos indígenas a la riqueza de la humanidad y promueven el mantenimiento de sus culturas. A partir de 2005 el Banco Mundial exige consultar a los pueblos indígenas como condición para recibir préstamos en proyectos que los afecten.

En la ONU se nombró al Relator Especial sobre la situación de los pueblos indígenas (2001) y antes había sido creado el Foro Permanente para las Cuestiones Indígenas (2000) como órgano asesor del ECOSOC.

Las modificaciones en el derecho interno de varios países también influyeron como una expresión del consenso internacional. En América latina casi todos los Estados ratificaron el Convenio 169 e incorporaron derechos derivados de la preexistencia indígena, y la legislación de Estados Unidos, Canadá, Australia y Nueva Zelanda reconoce derechos a estos pueblos.

4.

Todos estos cambios gravitaron en la reanudación de las negociaciones sobre la Declaración, destrabándose aspectos que antes carecían de consenso. Así, el 13 de septiembre de 2007 la Asamblea General, con el voto de más del noventa por ciento de los Estados presentes, aprobó la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, reconociéndoles la igualdad con todos los pueblos de la Tierra.

La principal consecuencia de esta igualdad, el derecho a la libre determinación, es el eje sobre el que gira la Declaración. De allí su carácter vinculante, pues no agrega derechos que no fueran ya reconocidos a los pueblos indígenas por otras fuentes sino que los unifica en un texto que permite comprenderlos al fundarse en derechos garantizados a todos los pueblos.

La libre determinación de los pueblos indígenas se ejerce mediante el autogobierno en los asuntos internos y locales, sin quebrantar la integridad de los Estados. De ella se derivan los derechos a la participación y a la consulta mediante sus propias autoridades, a conservar y reforzar sus instituciones políticas, jurídicas, económicas y culturales, a no padecer políticas de asimilación, a la posesión y propiedad tradicionales de sus tierras, territorios y recursos, a la protección y conservación del medio ambiente, a la reparación de los despojos históricos, a fomentar y transmitir a las generaciones futuras sus costumbres, historias, idiomas, filosofías, sistemas de escritura, nombres y literaturas, a controlar su educación, a establecer sus medios de comunicación, a determinar sus prioridades de desarrollo, a sostener sus sistemas de salud, a controlar y desarrollar su patrimonio cultural y sus conocimientos tradicionales y al reconocimiento de los tratados y acuerdos con los Estados.

5.

La Declaración constituye el catálogo de condiciones para que los pueblos indígenas disfruten en igualdad de los derechos humanos universalmente reconocidos y es la guía internacional para verificar el cumplimiento de los tratados en relación a dichos pueblos. Por eso la hemos tomado como momento clave de los derechos indígenas en el sistema internacional de derechos humanos.

Este sistema, iniciado en 1945 al reconocerse que la paz tiene como condición la vigencia de los derechos humanos, se expandió al asegurar igualdad a diversos colectivos vulnerables para quienes la formulación genérica era insuficiente, particularizándose hacia la protección de minorías, mujeres, niños y personas de diferente orientación sexual, entre otros grupos. En este sistema los pueblos indígenas encontraron un lugar para hacerse comprender y sostener reivindicaciones elevadas desde los tiempos de la conquista junto con otras orientadas a convivir en las actuales sociedades plurinacionales, ya que la igualdad formal no los protegía contra las políticas asimilacionistas. Eran a la vez los trabajadores más explotados, grupos nacionales a quienes se negaba la propia vida cultural, así como pueblos colonizados. Su reclamo de autodeterminación como clave de su libertad fue haciéndose oír en ámbitos cada vez más receptivos y el voto de la Declaración por una abrumadora mayoría exhibió el consenso logrado en la comunidad internacional.

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Artículos de este número

Silvina Ramírez
Prefacio
Juan Manuel Salgado
Los pueblos indígenas en el derecho internacional
Silvina Zimmerman
El derecho indígena a la tierra y al territorio en el Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos
Silvina Ramírez
Constituciones progresistas, modelos de desarrollo y la defensa de los derechos de los pueblos indígenas
Eduardo Raúl Hualpa
Reflexiones sobre la discriminación, los derechos indígenas, algunos fallos y fallidos
Lorena Gutiérrez
El derecho de acceso a la tierra. ¿Existen en nuestro país herramientas que faciliten su defensa?
Manuel Alberto Jesús Moreira
La pericia antropológica en los conflictos judiciales de los pueblos originarios
M. Micaela Gomiz
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