Justicia familiar: la reforma en el derecho argentino

Justicia familiar: la reforma en el derecho argentino

Por Patricia Fabiana Martin

A través del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994, la legislación argentina reconoce las nuevas realidades socioafectivas que exceden a la llamada tradicionalmente “familia tipo”. Caminos menos engorrosos para divorciarse, reconocimiento de convivencias sin matrimonio de por medio, eliminación de prejuicios en el sistema de adopción y privilegio de la tenencia compartida de los hijos son algunas de las recientes modificaciones.

“Gris, amigo mío, es toda teoría. Verde el árbol verde de la vida”. Goethe en Fausto

 
Abogada UBA. Secretaria del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Civil Nº 8, con competencia exclusiva y excluyente en asuntos de familia, Ciudad de Buenos Aires, Argentina. Especialista en Derecho Procesal Profundizado


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Han cambiado los tiempos. Han venido cambiando y nosotros presenciándolo, si bien no para todos la vertiginosidad y la entidad de los cambios han impactado igual. En los temas que abarca la reforma en la justicia de familia campean, con igual fuerza, el derecho, la filosofía, la religión, la antropología, la plena subjetividad, etc. Están los fundamentalistas del “pro” avance, algunos aplauden entusiasmados, otros miran expectantes y otros se sorprenden y se resisten. Se acelera la historia. La dinámica social se impone y la posmodernidad no se detiene.

La familia no podía quedar atrás, donde todo corre con una vertiginosidad impensable. Aquella familia que conocíamos (¿te acordás de La familia Ingalls, una serie de televisión estadounidense?) no pudo escapar al cambio. Estos avances (para otros, retrocesos) han gestado así nuevos modelos que se van redefiniendo permanentemente, mutando sin cesar.

Cada vez está menos determinado el ámbito de la familia y surge un amplio y atractivo abanico de constelaciones. Es menos frecuente la familia tipo (mamá, papá y dos o tres hijos), dando paso a las familias monoparentales (únicamente con una mamá o un papá), homoparentales (conformadas por dos hombres o dos mujeres), ensambladas (parejas conformadas con los hijos fruto de sus primeras parejas que, además, suman hijos en común) y todas aquellas que, por vínculos biológicos o solo socioafectivos, se conforman y generan derechos y obligaciones.

Las distintas personas, con sus peculiaridades y elecciones, motivan diferentes composiciones familiares. Cada individuo y, consecuentemente, cada familia tienen su propio perfil que de a poco va encajando en un espectro jurídico.

Ha cambiado el proceso de divorcio y se ha regulado la convivencia en pareja.
Surgen nuevas formas de arribar a la maternidad y la paternidad, además de la procreación natural y la adopción, legislándose así una tercera fuente de filiación, que es a la que se accede por las nuevas técnicas de reproducción.

Aparece la “socioafectividad” sustentando vínculos. Y las responsabilidades y obligaciones de padres e hijos afines (que antes eran los malvados “padrastros, madrastras, hijastros”, etc.).

La responsabilidad parental y el cuidado personal son, como regla, compartidos, la adopción puede ser unipersonal y también una sola persona puede recurrir a las técnicas de reproducción humana asistida.

Es la danza de los principios de autonomía, libertad, diversidad, pluralidad, multiculturalidad, intimidad y solidaridad familiar, autonomía reproductiva (la decisión respecto de tener hijos, no tenerlos o cómo tenerlos). Y aprendemos a vivir el derecho como una textura abierta, flexible.

Estos cambios y muchos otros han sido recogidos en la nueva legislación argentina y se han terminado de cristalizar en el Código Civil y Comercial de la Nación, aprobado por la ley 26.994.

Debemos estar abiertos al desafío de su implementación.
Voy a contarte brevemente cuáles han sido…

Divorcio

Ya no más largos, tediosos, caros, complejos y dolorosos procesos de divorcio que dejaban atrás años de construcción, posibilidades de reciclarse en nuevas familias, amigos de una o ambas partes, vínculos abrevados en años de compartir las alegrías y penurias familiares. Ya no más.

Procesos en los que los operadores de familia nos preguntábamos cómo estas personas que alguna vez se enamoraron lo suficiente para elegir una vida en común estaban ahora destruyéndolo todo.Valores, sentimientos, hijos y bienes.

Ahora es posible venir rumiando la idea del divorcio, conversarlo con el cónyuge y, en caso de no contar con su anuencia, ir a ver a un abogado e iniciar el divorcio unilateral. No es necesaria la larga retahíla de imputaciones al otro para justificar un final anunciado. No hay que convencer a nadie, ni al juez.

Se acabó el love, los sueños, los proyectos…se acabó el matrimonio.

Vas solo con tu partida de matrimonio, sin necesidad de contar con plazo alguno, y te divorciás con la asistencia profesional de un letrado, previa notificación al otro, que puede aceptarlo o guardar silencio, pero no puede oponerse. Creelo, no puede oponerse.

Si hay bienes en común y/o hijos, hay que presentar una propuesta de acuerdo que haga referencia a estos puntos, pero si la otra parte no coincide en su contenido, igual hay divorcio. La sentencia sale. Antes o después de la sentencia, hay una audiencia en la que el juez trabajará con las partes las posibilidades de formular acuerdos y, para el supuesto del fracaso de esta, el resto de los temas (bienes, alimentos, cuidado personal y régimen de comunicación con los hijos, atribución de la vivienda familiar, liquidación de la comunidad de bienes) será luego discutido en los posteriores juicios que deberán iniciarse en el caso de continuar los desacuerdos. Este juez de familia, activo y oficioso, se erige hoy como parte de una Justicia que acompaña, que invita a las parejas a pensar en el presente hacia el futuro y la nueva reorganización familiar y no anclarse en resentimientos, reproches y frustraciones.

En fin, una sentencia de divorcio de pocos renglones que nada dice acerca de la culpa o la inocencia en el derrumbe de esa pareja. Nada. Esto se llama hoy divorcio “incausado”, sin causa.

Pero la hay, la causa es que ya se acabó cualquier razón que motivara a estar con el otro, a continuar en un lugar en el que uno ya no obtiene felicidad. Y no hay que explicarle nada al Estado.

Por supuesto, también podés presentarte con tu cónyuge a pedir el divorcio, con un convenio regulador de todas esas cuestiones que te conté o explicando al juez que continuarán en tratativas para alcanzarlo. También en este caso es un proceso rápido.

Se suma a ello que, al casarnos, podemos optar por el régimen patrimonial del matrimonio que se inicia. Ya no más lo tuyo es mío y lo mío es tuyo y todo es ganancial salvo escasas excepciones. Podemos amarnos locamente y hacer promesas de eternidad, pero elegir un régimen de separación de bienes y cada uno a lo suyo. O no decir nada y enrolarnos en el antiguo régimen (ahora supletorio) con fe poética en que 40 años después seremos los mismos y ninguno hará nada que perjudique al otro. Así, también podés celebrar con tu cónyuge todo tipo de contratos, convenciones matrimoniales en las que dejen constancia de lo que cada uno lleva al matrimonio, las deudas que pesan sobre ellos y el valor de los bienes o, en su caso, las donaciones que se hagan entré sí.

Por supuesto, pueden también, luego de dos años de elegido, cambiar el régimen económico del matrimonio.

¿Me explico? Plena autonomía de la voluntad. Libertad para casarte, para no hacerlo, para elegir el régimen de bienes o para divorciarte.

Me olvidaba de contarte esto: de los deberes de “fidelidad, cohabitación y asistencia” solo queda subsistente el último en su doble fase (material y moral), y genera obligaciones entre los cónyuges por el principio de solidaridad familiar. La infidelidad o la ausencia de cohabitación no tienen consecuencias jurídicas. Esto significa que quizá tengas que pasar alimentos a tu cónyuge durante el matrimonio y luego también, en algunos casos contemplados en el código.Pero no vas a ser “culpable” del divorcio por haber sido infiel o haber cargado las maletas y partido en busca de un destino mejor.

Y hablando de “no casarnos”, nos vamos a esta otra opción, que es la de vivir en pareja sin celebrar matrimonio. Estas son las ahora llamadas “uniones convivenciales”, institución que viene a regular aquellas uniones de hecho que revisten ciertos requisitos que exige la ley, es la regulación de la vida familiar no matrimonial. Esto es, si estás unido con alguien y reunís estos recaudos (ambos mayores de edad, no estar unidos por vínculos de parentesco en línea recta en todos los grados ni colateral hasta segundo grado, no estar unidos por vínculos por afinidad en línea recta, no tener impedimento de ligamen ni registrada otra convivencia de manera simultánea y mantener la convivencia durante un período no inferior a dos años), esa unión se llama convivencial y apareja derechos y obligaciones, entre ellos, el de asistencia, pero esta asistencia es espiritual o moral, pero no material (no son alimentos).

Sin perjuicio de ello, si están de acuerdo pueden establecer los alimentos en el pacto de convivencia.

Podés pactar con tu pareja todo lo que entiendan conveniente para su convivencia y pueden modificar y extinguir esos pactos en cualquier momento. Lo que no podés dejar de lado son las normas relativas a la responsabilidad solidaria ante terceros y la protección de la vivienda familiar. Y también pueden no pactar, y entonces cada uno administra y dispone libremente de los bienes de su titularidad.

En cuanto a los alimentos, para los hijos no hay diferencia alguna con los de las uniones matrimoniales. Pero aparece la obligación subsidiaria de alimentos del conviviente con el hijo del otro, que cesa con la ruptura de la unión convivencial. Esto significa que, si estás conviviendo con una persona con hijos que trae de una unión anterior, tenés respecto de ellos obligación alimentaria subsidiaria.

También hay compensación económica para el conviviente que sufre un desequilibrio económico al momento de la ruptura de la unión convivencial, que puede ser una prestación única o una renta por un tiempo determinado que no puede exceder el tiempo que duró la unión. Y la puede pedir a los herederos de su pareja.

La vivienda familiar es protegida impidiendo que alguno de los convivientes pueda disponer de ella sin el asentimiento del otro y tampoco puede ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a su inscripción, salvo que hayan sido contraídas por ambos o por uno de ellos sin el asentimiento del otro. En cuanto a la atribución, puede serlo a uno de ellos si tiene a su cargo el cuidado de los hijos menores, con capacidad restringida o con discapacidad o si se acredita la extrema necesidad de una vivienda y la imposibilidad de procurársela en forma inmediata. El juez fija el plazo de la atribución, que no puede exceder de dos años.

El conviviente debe cooperar con la crianza y el cuidado de los hijos del otro. El nuevo código permite que la responsabilidad parental sea ejercida por ambos convivientes respecto del hijo de uno de ellos y, bajo determinadas circunstancias, un progenitor puede delegar en su conviviente el ejercicio. Por último, cesada la unión convivencial, el conviviente que justifique un interés legítimo puede gozar de un régimen de comunicación y contacto respecto del hijo del otro conviviente.

Todo esto significa que si estás o estuviste en pareja con alguien que tiene un hijo, ello genera para vos derechos y obligaciones.

Por último, te cuento que, si conviviste con alguien que falleció, podés solicitar la atribución de la vivienda de propiedad del causante por carecer de una propia o de posibilidades de procurártela, por el plazo máximo de dos años. Y si bien el conviviente no tiene vocación sucesoria respecto del fallecido, por lo que no serías sucesor legítimo de tu pareja, podés ser llamado a la sucesión –heredar– por voluntad expresa del fallecido si este te designó heredero o te hizo un legado por testamento.

Podés probar la unión convivencial de cualquier forma, y su inscripción en el Registro de Uniones Convivenciales es prueba suficiente de su existencia.

Todas estas reformas es importante conocerlas y divulgarlas en tu entorno, porque las personas que conviven con otras usualmente están desinformadas y confían en que comparten todo respecto de los bienes, o que van a heredar, y muchas otras cuestiones que luego, al terminar la convivencia, las sorprenden.

Responsabilidad parental y cuidado personal de los hijos

Esto es lo que antes llamábamos “patria potestad y tenencia de los hijos”. Hasta no hace tanto tiempo, la tenencia en general era convenida o atribuida por sentencia a alguno de los padres, generalmente a la mamá. No había tantos casos de tenencia compartida, no obstante los beneficios que ello acarrea y lo que se ha escrito desde distintos tipos de análisis y miradas acerca de ello.

Pero la experiencia y el transcurrir de los años no han sido en vano. Todos sabemos los beneficios de actuar en forma conjunta a favor de nuestros hijos. A eso lo llamamos ahora “coparentalidad” y se trata nada más y nada menos que de acompañar a nuestros hijos compartiendo todo lo atinente a sus vidas (cuidados, decisiones, elecciones, etc., desde la opción del colegio –religioso o no, bilingüe o no, etc.–, médicos, tratamientos, actividades extracurriculares –voley o rugby, clásico o folklore, etc.–) y de ejercer en forma conjunta la facultad de dirección y orientación de estos.

Un gran avance de este código es que el ejercicio de la responsabilidad parental es conjunto, incluso cuando no se dé la convivencia con el otro padre.

En cuanto al cuidado personal, que reemplaza a la vieja “tenencia” y se refiere a los deberes y facultades de los progenitores en la vida cotidiana del hijo, se privilegia –como regla– que sea compartido. Y es excepcional que se atribuya a uno solo de los padres.
Esto en la vida diaria se traduce en el respeto por la igualdad de derechos entre ambos padres y la autonomía progresiva de los hijos cuya opinión ocupa un lugar de relevancia en la toma de decisiones.

Algo más, lo que antes se llamaba régimen de “visitas”, como si el padre no conviviente fuera una “visita” en la vida del hijo, se llama ahora régimen de contacto y comunicación.

Adopción

Quiero decirte, en primer lugar, que no hay tantos niños en condición de ser adoptados. Eso es un mito popular que, lamentablemente, hasta he escuchado en claustros docentes con expresiones fuertes como “los niños salen de abajo de los zócalos para ser adoptados y los jueces no los dan en adopción”. No es así. Hay muchos niños que viven realmente mal, con sus necesidades básicas insatisfechas, pero su familia de origen está presente y en busca de recursos para abastecerlos y mejorar su calidad de vida. La situación económica de una familia en modo alguno motiva una adopción porque ello sería judicializar la pobreza.
Un niño recién está en condiciones de ser adoptado cuando se ha trabajado en su familia de origen y no hay posibilidad alguna de que puede ser ese su lugar de crecimiento. También en aquellos casos en que es abandonado literalmente en la calle, en un hospital luego del parto o cuando la madre biológica o familiares de esta, si ella no está, deciden darlo en adopción. Pero no es verdad que haya tantos niños. En los juzgados, con equipos interdisciplinarios, trabajamos rápidamente para que un niño que se encuentra en condiciones de ser adoptado lo sea efectivamente, con sumo cuidado en preservar las garantías constitucionales de todos los involucrados.

Ahora, el código ha disminuido el tiempo en el que los órganos administrativos y judiciales deben acentuar su labor para agotar las posibilidades de permanencia del niño en su familia de origen. No son 365 días, como hace poco escuché en un exitoso programa de televisión; son 90 días, que pueden prorrogarse a 90 días más. No más. Luego, el niño/a se encuentra en situación de adoptabilidad. Si el niño tiene más de 10 años, debe prestar su consentimiento con la adopción por el principio de autonomía progresiva y de participación en la construcción de su identidad.

Y ya en estado de ser adoptado, esto puede ser por una sola persona, por un matrimonio, por una pareja de convivientes y, en todos los casos, va de suyo, por una pareja igualitaria. Quien adopte debe tener 25 años o más (si son dos, alcanza con que uno de ellos tenga esa edad), y disminuyó a 16 años la diferencia de edad entre adoptante y adoptado.
Un requisito fundamental: si querés adoptar, tenés que estar inscripto en el Registro de Adoptantes.

Este Estado recepta el derecho a fundar una familia, sin distinciones, prejuicios o discriminación alguna.

Filiación

No hace tanto tiempo, el modo de arribar a la paternidad/maternidad era por procreación natural o por adopción.

Se reconoce ahora una nueva forma, que ya había sido aceptada por la doctrina y la jurisprudencia, que es a través de las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (TRHA, que son los diferentes instrumentos que se han desarrollado con el avance científico para facilitar la reproducción), abriendo así la posibilidad para aquellos que, por distintas, variadas y complejas razones no pueden tener hijos por reproducción natural. Esto se llama ahora “procreación humana asistida” y es la regulación de una nueva fuente de filiación. Y garantiza el derecho de toda pareja, casada o conviviente, de distinto o igual sexo, a vivir en familia y también de hombres y/o mujeres que no conforman pareja.

Las tres fuentes de filiación tienen los mismos efectos, en resguardo del principio de igualdad.

Aparece así, en esta autonomía, el concepto de “voluntad procreacional”, que define el vínculo en la filiación por estas técnicas. Es cristalizar la voluntad de tener un hijo a través de las TRHA, derecho humano fundamental.

Alimentos

Los alimentos para los cónyuges han quedado limitados a dos instancias, durante la separación de hecho y luego del divorcio, pero solo en los supuestos que contempla el código, que tiene mucho que ver con cómo ha sido la pareja, los roles que han ocupado, su edad, estado de salud, posibilidades de ingresar al mercado laboral, etcétera.

Aparece así la figura de la “compensación económica”, que viene a restablecer cierto equilibrio económico entre dos que compartieron un proyecto de vida que se ve alterado por su terminación. Por ejemplo, si alguno de los dos se dedicó a la crianza de los hijos, en tanto el otro se forjó una carrera profesional que sigue dando sus frutos, ante esa desigualdad y el desamparo en el que quedaría aquel más vulnerable o con menos capacidad para generarse ingresos, prevé una renta o una cantidad de dinero o lo que se acuerde o el juez determine para restablecer el equilibrio patrimonial. No es una cuota de alimentos, es una figura distinta que se instala para restablecer ese desequilibrio producido por las vicisitudes de la vida y aun cuando ambos hayan elegido esa forma de armar la estructura familiar.

En cuanto a los hijos, continúa la obligación alimentaria de ambos hasta los 18 años. Obligación que desaparece si el hijo ya mayor de edad trabaja y puede proveerse su sustento y que subsiste hasta los 25 años si está capacitándose (si sigue estudiando o se preparara profesionalmente en un arte u oficio), y ello le impide mantenerse por sí solo. También en este caso los puede pedir el progenitor con el que el hijo convive.
Ahora también puede pedir los alimentos el padre o madre que convive con el hijo, aunque sea mayor de edad, hasta los 21 años. Y eso es muy acertado porque el que afronta los gastos diarios y de manutención de la vivienda es el progenitor con quien reside el hijo.

Afines (las madrastras y los padrastros malvados de los cuentos)

Antes eran las madrastras y padrastros de los cuentos, a veces malos y otras queridísimos, pero ahora esos vínculos, cada vez más frecuentes, generan derechos y obligaciones que brevemente comenté al referirme a la unión convivencial. Son vínculos socioafectivos que, muchas veces, reemplazan a los biológicos con absoluta solvencia y profundidad, que se van perfilando en la construcción de la nueva familia ensamblada, conformando lealtades y lazos y superando conflictos en el transcurrir del tiempo.

El nuevo código reconoce derechos y obligaciones a los progenitores afines y ello nos habla de la democratización familiar. Y también establece así reglas que dan un lugar determinado al cónyuge o conviviente del progenitor, que permiten un mejor desarrollo familiar.

Varios son los temas que contempla al respecto la reforma y que tienen que ver con la cooperación del progenitor afín con el cuidado y educación de los hijos del otro, la responsabilidad parental, derecho alimentario, la protección de la vivienda familiar del hogar ensamblado, derecho de comunicación, la pensión del hijo afín, etcétera.

Me despido

Hay mucho más para contar (adultos mayores y sus derechos, y también sus obligaciones –como los alimentos para los nietos–, los nuevos paradigmas en salud mental, violencia doméstica y de género, etc.), y la forma en que los operadores del derecho de las familias (abogados, mediadores, equipos interdisciplinarios, jueces y funcionarios) seguimos trabajando en pos de componer conflictos familiares, pero no alcanza este espacio para hacerlo.

No dejes de informarte siempre. Cada país tiene su propia regulación, y más en las cuestiones de familia que contemplan también las peculiaridades culturales de cada territorio. El conocimiento es poder. Y permite tomar decisiones que harán mejor tu vida y la de tu familia.

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reforma de la justicia

Artículos de este número

E. Raúl Zaffaroni
Inseguridad jurídica por anarquía jurisprudencial
Julio B.J. Maier
Poder Judicial y democracia
Beinusz Szmukler
La Justicia y el Consejo de la Magistratura
Javier Augusto De Luca
La reforma de la Justicia. Justicia penal
Raúl Gustavo Ferreyra
Notas sobre la creación y realización del derecho constitucional en la Argentina
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Comentarios sobre “Fontevecchia”, la autoridad de las sentencias de la Corte Interamericana y los principios de derecho público argentino
Alejandro Alagia
Efecto anarquía de la solución punitiva: la muerte violenta en el genocidio por goteo en América latina
Manuel Gonzalo Casas y Daniela López Testa
Emisión de deuda pública: el derecho está en venta
Arístides Corti
Materia tributaria. Distribución. Coparticipación Federal. Otros mecanismos posibles
José Massoni
Reclutamiento y entrenamiento de magistrados y funcionarios judiciales
Patricia Fabiana Martin
Justicia familiar: la reforma en el derecho argentino
Roberto de F. Caldas
¿Qué puede aprender la Argentina de la experiencia de la justicia laboral federalizada de Brasil?

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